Bagaimana Pengadilan AS Menulis Ulang Aturan Perdagangan Internasional

Nasionalisasi semacam itu, yang merupakan bagian integral dari rencana negara-negara berkembang untuk Tatanan Ekonomi Internasional Baru, telah lama dianggap berada di luar lingkup hukum AS. Tetapi setelah Perang Dunia II, pergeseran secara bertahap terjadi, dan pengadilan Amerika semakin memperlakukan nasionalisasi aset AS sebagai pengambilalihan yang melanggar hukum. Nasionalisasi di Kuba setelah revolusinya—Castro terkenal menasionalisasi semua perusahaan gula milik Amerika pada tahun 1960—adalah titik nyala khusus dan diberi perhatian khusus oleh Potts.

Jalan dari The Pesaro hingga dana burung nasar Wall Street, dan perlakuan hukum yang sangat berbeda yang diberikan kepada yang terakhir, dimungkinkan oleh transformasi—berhenti, tidak merata, dan dalam hal tertentu masih berlangsung—dalam dua doktrin hukum utama yang secara historis telah mengisolasi pemerintah asing dari pengadilan AS. Yang pertama menyangkut aturan kekebalan kedaulatan asing: Siapa dan apa yang kebal dari tuntutan hukum? Pada tahun 1950-an, keduanya Siapa dan Apa mulai dipahami oleh para ahli hukum AS dengan cara yang lebih ketat, dengan hasil bahwa tindakan komersial negara-negara asing—seperti pengangkutan sutra Italia ke Amerika—kehilangan kekebalan sebelumnya (melalui apa yang disebut “pengecualian komersial”).

Doktrin kunci kedua adalah “tindakan negara.” Prinsip hukum internasional ini menegaskan bahwa tindakan yang dilakukan oleh negara berdaulat di wilayahnya sendiri—seperti nasionalisasi—tidak dapat diganggu oleh pengadilan negara lain. Secara historis, pengadilan AS sepenuhnya menghormati doktrin ini, tetapi pada tahun 1960-an mereka mulai menghapusnya. Secara khusus, tindakan komersial dikecualikan, sama seperti halnya dari aturan kekebalan kedaulatan asing. Semakin banyak, tidak masalah bagi pengadilan AS siapa operator bisnis atau pemilik aset: Kegiatan dan kepemilikan semua aktor ekonomi (baik itu publik maupun swasta) tidak lagi dilindungi oleh aturan kekebalan kedaulatan dan tindakan negara.

Perluasan otoritas peradilan AS yang dihasilkan dari trans paralelPembentukan kedua doktrin ini sama beraninya karena sebagian besar tidak diperhatikan di luar lingkaran hukum yang sempit. Ini juga multidimensi: Sementara perambahan yuridis terhadap kedaulatan asing mungkin paling menonjol dalam kasus-kasus kontrak keuangan (dengan hak kreditur biasanya diistimewakan, seperti utang Argentina), fenomena yang baru jatuh dalam lingkup hukum AS jauh lebih luas. Apa pun yang bisa dibayangkan Bisa tunduk pada penerapan transnasional dari undang-undang komersial domestik AS Memiliki Telah. Ini termasuk, misalnya, cerutu: Kasus penting adalah Alfred Dunhill dari London, Inc. v. Republik Kuba (1976), di mana Mahkamah Agung AS memutuskan melawan pemerintah Kuba, yang telah menasionalisasi industri cerutu dan kemudian menolak untuk mengembalikan uang yang secara keliru dibayarkan kepadanya untuk pengiriman cerutu pra-nasionalisasi oleh importir di Amerika Serikat. Semua yang diperlukan untuk membuat pemerintah asing bertumit, Potts menunjukkan, adalah dengan berhasil berargumen bahwa hubungan atau kegiatan yang disengketakan “hanya ekonomi” (yaitu, swasta dan komersial) daripada publik dan politik, yang merupakan argumen yang semakin senang diterima oleh pengadilan AS.

Sementara itu, bersamaan dengan perluasan Apa dapat diajukan di Amerika Serikat, yang lebih mencolok masih merupakan perluasan Siapa dapat dituntut dan mana kegiatan atau aset yang relevan berada. Saat ini, tidak ada pemerintah berdaulat yang dapat beroperasi tanpa risiko melanggar hukum AS dan dimintai pertanggungjawaban, dan ini benar di mana pun di dunia mereka beroperasi. Memang, sementara membuat pemerintah asing tunduk pada undang-undang AS untuk apa yang mereka lakukan di Amerika adalah satu hal, membuat mereka tunduk pada undang-undang ini untuk apa yang mereka lakukan di tempat lain, termasuk di negara mereka sendiri, adalah sesuatu yang sama sekali berbeda. Namun itulah yang terjadi.

Pada tahun 1990, pemerintah Nigeria mendapati dirinya terlibat dalam kasus pengadilan AS yang melibatkan kontrak yang telah diberikannya untuk pembangunan rumah sakit militer di Nigeria. Mengapa? Satu perusahaan Amerika menuduh yang lain telah mengamankan kontrak melalui penyuapan pejabat Nigeria. Mahkamah Agung AS memutuskan bahwa mereka memang memiliki kekuatan untuk mengadili tuduhan penyuapan, sehingga mengingatkan pemerintah asing di seluruh dunia bahwa mereka tidak dapat berurusan dengan perusahaan-perusahaan Amerika, bahkan di dalam negeri, tanpa mempertimbangkan bagaimana pengadilan AS akan menilai kesepakatan tersebut. (Presiden Trump baru-baru ini mempertimbangkan jalan penilaian yang tepat, mengatakan kepada para ahli hukum AS untuk berhenti memutuskan terhadap penyuapan semacam itu: “Ini akan berarti lebih banyak bisnis bagi Amerika,” katanya.) Seperti yang ditegaskan Potts, ini jelas merupakan perubahan besar yang signifikan secara politik bahwa, selama beberapa dekade di era pasca-Perang Dunia II, sistem hukum AS telah “membantu menjadikan seluruh dunia bagian dari KITA ruang ekonomi.”

Transformasi yang dibahas dalam Wilayah Yudisial adalah, seperti yang diakui Potts, yang akrab bagi para ahli hukum tertentu dan didokumentasikan dengan baik oleh sejarawan hukum. Kepentingan dan nilai khusus dari catatan barunya terletak pada penolakan gagasan—implisit jika tidak selalu eksplisit dalam sebagian besar literatur yang ada—bahwa ini hanyalah sejarah teknokratis, yang hanya terdiri dari penyesuaian yuridis teknis. Proses ini sama sekali tidak teknokratis, tetapi partisan dan nasionalis—benar-benar Politik dari awal hingga akhir.

Pertama-tama, waktu dimulainya pergeseran dalam perlakuan hukum ini—pada tahun 1950-an—sama sekali bukan kebetulan. Ini bertepatan dengan kebangkitan negara-negara sosialis dan pascakolonial yang mengejar model pembangunan ekonomi yang memprioritaskan populasi dan industri domestik daripada modal multinasional (semakin banyak, AS). dan dengan berkurangnya potensi bagi negara-negara Barat yang kuat untuk mencekik model pembangunan pemula dengan cara yang mereka lakukan di masa lalu. Subordinasi pengadilan Amerika yang tumbuh dari arena internasional menjadi yurisdiksi lain dari hukum domestik AS adalah bagian tak terpisahkan, kemudian, dari kebijakan penahanan historis yang lebih panjang dan lebih besar.

Oleh karena itu, sejarah yang diceritakan Potts menolak pembacaan teknis di setiap langkah. Di balik perluasan jangkauan yudisial AS pada paruh kedua abad ke-20 adalah keinginan dan tekad pemerintah AS dan aktor korporasi untuk menjinakkan model ekonomi nasional statis di luar negeri dan untuk menghentikan perkembangan apa pun yang bertentangan dengan kepentingan modal AS. Sebagian besar kekayaan catatan Potts ditemukan dalam identifikasi yang cermat tentang nonjudi primeraktor cial (perusahaan swasta, investor, dan pembuat kebijakan dengan hubungan intim dengan kedua konstituen) yang menghidupkan dan memotivasi transformasi yuridis historis ini.

Nilai dan pentingnya Wilayah Yudisial juga terletak pada penilaian Potts tentang konsekuensi dan memang sifat intrinsik dari perluasan besar-besaran otoritas kehakiman AS.  Salah satu teka-teki yang paling abadi di era pascakolonial adalah pertanyaan mengapa negara-negara yang sebelumnya dijajah begitu sering gagal berkembang setelah penjajah dikirim berkemas dan status berdaulat formal telah tercapai. Potts tidak secara tepat menempatkan studinya sebagai jawaban atas pertanyaan itu, tetapi sebuah jawaban—yang menambah dan melengkapi berbagai jawaban yang ada—tetap saja adalah apa yang tidak diragukan lagi dia berikan. Negara-negara pascakolonial secara luas telah gagal untuk berkembang, Potts secara efektif berpendapat, karena pada kenyataannya mereka Tetap bagian dari kekaisaran de facto, meskipun dalam hal ini orang Amerika yang berlawanan dengan Inggris, Jerman, atau Spanyol; dan ini telah berfungsi untuk merusak kedaulatan nominal mereka.

Faktanya, hal yang menyegarkan tentang buku Potts adalah bahwa dia tidak membuat tulang tentang hal itu: Imperialisme jelas adalah apa yang kita hadapi di sini. Tapi ini adalah jenis imperialisme yang berbeda, di mana otoritas yudisial eksogen semakin mewakili otoritas militer atau eksekutif. Bukunya adalah seruan untuk memperlakukan Amerika Serikat sebagai kekuatan kekaisaran justru (meskipun tidak secara eksklusif) karena perluasan ini melintasi ruang internasional otoritas hukum AS dan, sejalan dengan itu, kepentingan modal AS. Potts menulis tentang kekaisaran Amerika zaman akhir yang menunjukkan “modalitas yudisial”—negara-negara berdaulat asing dan rakyatnya yang tunduk pada Amerika oleh hukum daripada oleh pendudukan kolonial atau kekuatan militer.

Apa yang mungkin paling berbahaya tentang “modalitas kekaisaran”—pembingkaian Potts yang mencolok lainnya—dari kekuasaan kehakiman AS adalah sejauh mana ia dirancang untuk diam-diam memadamkan “pascakolonialisme.” Perluasan wilayah yudisial AS setelah Perang Dunia II, tulis Potts, “memungkinkan Amerika Serikat untuk terus menjalankan otoritas substansial atas keputusan pemerintah asing di era anti-imperialisme yang diakui dan kesetaraan kedaulatan formal.” Lebih dari itu, peralihan ke hukum adalah mekanisme aktif penolakan kekaisaran. “Pengkodean ulang banyak masalah kebijakan luar negeri hanya sebagai legal,” kata Potts pada satu titik, “telah menjadi cara yang sangat ampuh bagi Amerika Serikat untuk mengaburkan operasi kekaisarannya sendiri.” Atau, seperti yang dia katakan di tempat lain, triknya adalah “menyelubungi pengejaran tujuan geopolitik dan geoekonomi AS (selalu terjerat sebagian besar dengan kepentingan perusahaan swasta) dengan kedok ‘supremasi hukum.'”

Untuk itu, tentu saja, adalah hal tentang hukum: ketidakberpihakan yang mengaku diri sendiri dan, yah, kebijaksanaan. Kekaisaran modern yang berakar pada hukum, dari segala hal? Gagasan itu tampaknya berlawanan dengan intuisi, bahkan tidak masuk akal. Namun itulah yang Wilayah Yudisial Memberi kita dengan: Kekaisaran yang disamarkan oleh lapisan keadilan yang diberikan oleh hukum. Jika, seperti yang dikatakan Carl von Clausewitz yang terkenal, perang hanyalah kelanjutan politik dengan cara lain, maka, bagi Potts, hukum—setidaknya penerapan transnasional dari hukum komersial domestik Amerika—mewakili kelanjutan kekaisaran dengan cara lain.

Sama seperti penduduk asli di seluruh dunia menolak pemaksaan pendudukan dan pemerintahan asing yang merupakan kolonialisme Eropa, demikian pula pemerintah nasional di seluruh dunia—dalam berbagai tingkat dan dengan berbagai tingkat tekad—menentang dan menantang perluasan otoritas kehakiman AS pascaperang. Potts menceritakan banyak contoh konfrontasi seperti itu. Pemerintah Kuba telah lama menjadi pengganggu khusus bagi Amerika Serikat dalam hal ini, berulang kali dan dengan kuat berargumen menentang jangkauan otoritas peradilan Amerika yang berlebihan.

Tetapi Potts juga berpandangan jernih tentang fakta bahwa, sebagian besar, tantangan ini pada akhirnya-: “Begitu keputusan yudisial dibuat,” dia mengamati, “sebagian besar pemerintah asing mematuhinya sebagian besar waktu.” Tapi mengapa? Lagi pula, seperti yang dicatat Potts, “hukum transnasional tidak didukung langsung oleh kekuatan penegakan polisi seperti hukum domestik.” Jawabannya menekankan dampak mengerikan dari blackballing ekonomi yang secara rutin datang dengan tidak sesuai: “Pemerintah asing tidak mampu untuk dikunci dari pasar AS atau layanan hukum.”

Kasus utang Argentina yang gagal bayar dan burung nasarPenahanan dan tampak, setidaknya, mewakili sesuatu yang berlawanan dengan kecenderungan ini. Ketika pengadilan AS awalnya memutuskan pada tahun 2012 bahwa negara itu memang harus membayar dana burung nasar secara penuh, Argentina terus menolak untuk melakukannya. Itu bertahan teguh.

Tapi itu bukan akhir dari masalah ini. Seperti yang disebutkan, pengadilan melanjutkan selama dua tahun ke depan untuk meningkatkan tekanan lebih lanjut—secara efektif memblokir Argentina untuk membayar pemegang obligasi lainnya kecuali terlebih dahulu membayar penahanan secara penuh—dan pada akhirnya, pemerintah menyerah: Pada tahun 2016, ia menyelesaikan dengan dana burung nasar hingga lebih dari $10 miliar. Mengapa? Argentina pada dasarnya telah dikeluarkan dari pasar modal internasional saat membuat pendiriannya, memperparah perselisihan ekonomi domestiknya. Penyelesaian dengan penahanan memungkinkan Argentina untuk memulihkan kredibilitasnya di pasar, menerbitkan utang baru, dan mengambil langkah-langkah untuk menstabilkan ekonominya.

Pada akhirnya, Argentina tidak punya pilihan nyata, selain isolasionisme, selain untuk menetap. Penyelesaian secara struktural diperlukan darinya, mengingat posisi negara yang bergantung dalam sirkuit keuangan internasional. Para ekonom menyebut ikatan struktural ini “subordinasi keuangan internasional,” yang berarti bahwa ketidaksetaraan mendasar dalam sistem keuangan global secara struktural mensubordinasikan negara-negara yang kurang kuat dan membatasi otonomi keuangan mereka. Apa yang telah diungkapkan oleh Potts Wilayah Yudisial adalah peran penting hukum dalam membentuk dan menegakkan subordinasi tersebut—yaitu, dalam menuntut dan mengamankan kepatuhan negara-negara berdaulat.

Dan dana burung nasar? Mereka bermesraan seperti bandit. Menurut data yang diterbitkan oleh pengadilan sehubungan dengan penyelesaian 2016, dana masing-masing memperoleh pengembalian investasi antara 300 dan 1.000 persen. Tetapi dalam analisisnya sendiri tentang angka-angka, Si Jurnal Wall Street menemukan bahwa satu dana, Elliott Investment Management Florida, sebenarnya telah mencapai pengembalian hingga 1.400 persen.

Elliott adalah wajah publik dari dana burung nasar dalam pertempuran panjang dengan Argentina, menerima batu bata tanpa akhir untuk peran utamanya dalam menghadapi penguasa Amerika Latin. Memang, normalisasi istilah “burung nasar” untuk merujuk pada Elliott dan dana investasi lain yang terlibat dalam litigasi dengan jelas mengindeks cara mereka dilihat secara luas: beroperasi entah bagaimana di luar pucat yang dapat diterima. “Elliott adalah wajah jelek Amerika,” seru seorang kritikus, menangkap suasana hati, pada tahun 2018.

Tetapi untuk menyarankan bahwa dana investasi seperti Elliott adalah penyimpangan dari kapitalisme Amerika kontemporer adalah meleset dari intinya sama sekali. Sejauh ia memperdagangkan supremasi hukum yang disebarkan dan dilakukan Amerika Serikat secara global, Elliott sedang Lengan globalisasi kapitalisme Amerika, barisan depannya daripada domba hitam.

Pemerintah Argentina menunjukkan “pengabaian yang tidak ada habisnya terhadap supremasi hukum,” Paul Singer, pendiri dan presiden Elliott, berpendapat dalam sebuah surat kepada kliennya pada puncak perselisihan. Pada tahun 2014, seorang bankir yang berbisnis dengan perusahaan itu ditanya oleh seorang jurnalis apa yang membuat Elliott begitu sukses. “Mereka sangat menghormati supremasi hukum dan mereka mengharapkan orang lain untuk membagikannya,” kata bankir itu. Tapi apa yang akan terjadi jika Singer dan rekan-rekannya pernah merasakan bahwa orang lain tidak berbagi “rasa hormat” ini? “Saya pikir Anda tahu jawabannya,” jawab bankir itu.